浅谈《中国有嘻哈》知产相关及HIP-HOP文化
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本文转载自：“知识产权那点事”订阅号
作者简介：潘培栋，华东政法大学法学学士，华盛顿圣路易斯大学法学硕士。现供职于上海市协力律师事务所，主要方向为知识产权诉讼，企业知识产权规划等。
12期，三个月，一波完美输出，《中国有嘻哈》以“意料之外，情理之中”的欧·亨利式双冠军结局圆满收官。嬉笑怒骂过后，留下了也许是目前中国网综史上最成功的节目体系推广模式。“IP”，伴随着互联网时代泛娱乐产业的爆炸式发展，成为了资本运作的核武器。
本文结构如下，方便各位按需浏览。
一、节目涉及的热点知识产权问题
(1)涉嫌抄袭韩国综艺《show me the money》(约1400字)
(2)商标问题：真假万磁王(约2200字)
(3)音乐版权：又见“皮几万”(PG-One)(约1300字)
二、漫谈(约1800字)
全文共约7700字，能力所限，有不妥之处还请谅解并批评指正。
褒贬先不论，不得不说《The Rap of China》是令人惊叹的，依托着爱奇艺3.5亿的用户基数，首期上线四小时点击量破亿，“孤儿”剪辑制造冲突不断，仅靠流量王克里斯.吴首期的freestyle梗便瞬间爬上热搜榜。台湾地区较为知名的rapper沈懿，被克里斯一句“节奏不行”怼得外焦里糊;Al rocco因中文的先天劣势，还没机会坚持到九局下半就被热狗&阿岳三振出局;前一秒还在被粉丝膜拜的Ty，后一秒就被严格的阿岳“觉得不行”;茶米等老英雄胸有成竹却铩羽而归，反倒是抖臀小天后唱着可能自己都不明觉厉的匪帮歌词突出重围。对于中国饶舌音乐和嘻哈文化而言，在经历了不算漫长的发展历程之后幸运地受到了时代的眷顾，在资本的摆渡下寻觅到了中国本土化的元年。
节目涉及知识产权问题
Chapter I
一、老生常谈：节目模式涉嫌抄袭——著作权问题
树大招风，开播的首周就有韩综粉丝指出，《中国有嘻哈》涉嫌全盘抄袭韩国节目《show me the money》，从而遭到k-pop粉丝的疯狂DISS。
(图片来源：网络)
在舆论刚起的时候，笔者曾认为爱奇艺方已购买了版权，因其显示有独播《SMTM》S4的许可。
然而根据新浪娱乐的报道，韩国M-net电视台回应称，《中国有嘻哈》没有从其母公司CJ E&M处购买相关版权，对于未正式购买版权就制作与《show me the money》相似的节目的行为，M-net感到非常遗憾。因而实际上，爱奇艺也许只是购买了《SMTM》S4的播放许可，对于整体节目模式本土化的行为并没有得到韩国相关方面的同意。
对于涉嫌抄袭的DISS，总制片陈伟认为”黑色、金色、钻石、大金链子、工业风，这本来就是嘻哈文化，不管在哪个国家这都是该有的特征，如果《中国有嘻哈》的logo和海报做成别的样子，那对嘻哈文化的传递是不准确的!《Show Me TheMoney》做的非常好，但是韩国嘻哈音乐的歌词，嘻哈音乐的普及程度和文化背景，和中国的国情是不一样的。”(IPR Daily:中国有嘻哈>总制片回应抄袭：好的东西干嘛不拿来?(附节目对比图))。
对于节目模式侵权在法律层面上的具体定性与分析，可以参考笔者之前关于新闻类节目《NewsZero》的文章：《层楼终究误少年，自由早晚乱余生》。
简单来说，综艺电视节目模式，在目前主流的学说与判例中，依然被认为是一种思想。除极个别案例外，多数国家地区及相关知识产权类法律倾向认定其为思想，不受保护。从另一角度来看，即便在理论基础上能够被保护，它也无法在我国现行的法律体系下精确落入到任何一种作品类别中。同时，再次援引一份重要的文件内容作为分析的基础。
北京高院《关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》认为：
(1)“综艺节目影像，根据独创性的有无，可以分别认定为以类似摄制电影的方式创作的作品或录像制品。”，“综艺节目影像，通常系根据文字脚本、分镜头剧本，通过镜头切换、画面选择拍摄、后期剪辑等过程完成，其连续的画面反映出制片者的构思、表达了某种思想内容的，认定为以类似摄制电影的方式创作的作品。”
(2) 综艺节目模式是综艺节目创意、流程、规则、技术规定、主持风格等多种元素的综合体。综艺节目模式属于思想的，不受《著作权法》的保护。
就本案而言，在不考虑法域的情况下，仅从成品本身来看，《show me the money》的剪辑手法其实是有向电影剪辑手法所靠近的，但是它从定性上而言依然是真人秀形式的综艺节目。很重要的一点是，综艺节目的本质是流量，是收益，是收视率，不是表现导演或者制片人的人生理想或是哲学高度。因而，基于此，相应的剪辑与摄制角度，手法，场景搭建也是为了营造氛围，制造冲突，从而制造爆点，触发观众的兴趣。于是，虽然观看体验上近似于电影作品，但依笔者愚见，在我国法律下，其仍然尚未达到“反映出制片者的构思，表达了某种思想内容”的类电影作品的高度与标准。
从另一种理论上的思路来说，可以从具体的舞美，灯光设计，和道具路上去寻找侵权的证据，对于具体的客体单独进行诉讼。但从实际操作上来说，费钱劳神，加上两国本来就存在着地缘、语言、文化和社会环境的区分，最终结果还是个未知数。
因此，虽然基于公平正义的普世价值有些不情不愿，但不得不承认，在现行法律体系下，《中国有嘻哈》还真的算不上法律意义上的抄袭。
二、真假万磁王——商标相关
俗话说“龙头凤尾”，凡事都想听个响，有一炮而红的开头，自然也盼望有干净利落的收尾。然而好事多磨，经历了开播的抄袭风波后，节目收尾后的商业运作中，冠军之一的“皮几万”同学又成为了一次焦点。
作为双冠军之一，来此说唱团体红花会的王昊，便是大众熟知的“PG-One 万磁王”，引发了与漫威粉丝之间的“喜剧”冲突。关于名字由来众说纷纭，有解读认为PG-One是取其所爱的“篮球组织后卫point guard”以及“做说唱领域的NO.1”之合意。至于“万磁王”，相对靠谱的说法是取意于“万词王”，之后就变成了更好记的“万磁王”，至于为什么这么变，为什么好记，难道大家心里还没点数吗?
事情的起因其实很简单，比赛落幕后，PG-One的众多合作商家如麦当劳，雅诗兰黛等推出了许多新商品和广告，宣传海报及文案中明显使用了“万磁王”的文字。其实，客观来说，大多数人还是不会误会他与漫威宇宙的万磁王有什么亲戚关系的，毕竟一个是在现实里怼天怼地其乐无穷的rapper，一个是在漫威虚拟世界中大杀四方的idol级超能力者。然而又是这种“本人不急，粉丝急”的老套剧情，把PG-One和漫威推上了PK台。这里我们仅针对商标权问题，简单聊聊。
1“万磁王”归谁所有?
(申请撤三中，但目前依然有效)
根据笔者本月19日在商标局查询的公告信息显示，与本案有关的“万磁王”的商标权归奇异有限公司所有，状态显示是撤三流程中，但在宣告无效前，奇异有限公司依然是该商标的合法持有人。
2该商标是否应受到保护?
首先需要明确一个大家应该都熟知的概念：不是所有注册商标都能受到保护的。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第三款“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”由此我们可以读取的信息是，商标权保护的一大客体并不是静态的、单纯的图案、声音、形象等，而是基于此所产生的，在一定领域内，持续增长的良好的商业信用或是声誉。王迁老师在其《知识产权法教程》第五版，第402页至404页中，引述了早年前的“红高粱”案，“名爵汽车”案，“齐鲁证券”做了清晰的说明。其次，就显著性和知名度的问题，我想没有必要多费笔墨了。其受保护应该是毋庸置疑的。
3受保护的范围
我国法定第41类，如前图所示为：书籍出版; 娱乐;卡通形象的现场表演; 动画和/或真人冒险电视系列节目; 将胶片和录像带制作为电视节目; 电影放映; 在电影院放映胶片和录像带; 教育; 组织表演(演出)。(4101，4102，4104，4105)。
4何种行为才算侵犯其商标权的行为呢?
首先，“可能导致消费者对商品或服务来源产生混淆”是侵权的必要条件，也就是说即便在同类别和保护范围内相似，只要不存在混淆商品/服务来源的可能性，也不会构成侵权。
其次，要看各个关联方是否在前述第(3)小点中所述的范围与类别内进行了侵犯原权利人的商标性使用(非“商标使用”)，这也是一个必要条件。如何判断商标性使用，根据众多文章及理论与实务中的观点，一般为：
(a)使用方式：用于商业活动中
(b)使用目的：说明商品或服务的来源
(c)效果：使相关公众产生商品或服务来源的认识。
就本案而言，“PG-One”和“万磁王”的组合运用，构成了一定的识别度，当同时提起PG-ONE和万磁王的时候，公众能够认知PG-ONE 万磁王=PG-One=王昊本人。
再者，本案涉及的商标权侵权类型可能存在以下几类。
A 未经许可在同种或者类似商品或服务上使用与注册商标相同或者近似的商标，用以指示商品或服务上未经许可使用同一注册商标。
B 在同种或者类似商品上，将与注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为。
C 销售侵犯注册商标专用权的商品。
紧接上一段分析，我们能得出PG-ONE 万磁王=PG-One=王昊本人的结论，那么”PG-One=万磁王”这一结论能否成立呢，这也是个主要的争议点。如果答案是否定的，即根本不会造成混淆，那么侵权就无从谈起。
个人认为，综合来看侵权的可能性较小。但如果雅诗兰黛出售瓶罐包装上带有“PG-One万磁王”的签名以以使消费者误认是X战警的某种纪念版或是演出组织单位使用“PG-One万磁王”宣传以至于消费者误认其与迪士尼表演相关联的行为的话，则风险会提升。
退一步说，即便侵权，根据《商标法》第六十四条规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”，在此情况下，前述的撤三程序的最终结果就显得较为关键。
结论：核心是判定是否混淆，单就麦当劳和雅诗兰黛的行为作为事实而言，被判定侵权的概率较小。再者，即便构成侵权，如果撤三程序成立，相关主体也很可能将被免于赔偿责任。
然而，令人啼笑皆非的是，就在两拨粉丝摩拳擦掌，准备正面开战的时候，突然，主角们热情相拥，吃着火锅唱着歌，合作了。
(还有这种操作?!!!)
笔者不禁感到“城市套路深，我想回农村”。我们从图中可以提取到的信息是，超能力“万磁王”的所有人奇异和中国“万磁王在《蜘蛛侠》上竟然展开了合作，好一个happy ending。当然这也许本就是一场炒作，或者是迪士尼对此事件作出的顺势而为的双赢运营。如果是后者，我们是应该好好赞叹一下IP巨头迪士尼的商业操作，简直是教科书般的“化干戈为玉帛”。
还要提一句，如果加入了漫威与PG-One合作的事实，那么今后再出现“商家 PG-One 万磁王”的宣传，可能混淆的可能性就会大大增加了。
三、音乐版权：又见“皮几万”(PG-One)
1事件
前文的事儿还没翻篇，就在PG-One演唱合作单曲《蜘蛛侠：英雄归来》上线不久后，立马爆出该单曲涉嫌连环抄袭了Exo的单曲《Play Boy》。所谓连环抄袭，就是之前在Youtube上，有一位用户以《Play Boy》为Simple自己制作了一支歌曲，在音乐第21秒处添加了自己的人声。在《英雄归来》中同样的时间出现了一模一样的人声，以表明《英雄归来》连环抄袭了韩国团体EXO的歌曲《Play Boy》。诸多对比证据也先后曝光。由于此前在节目中，underground rapper(指未出道的地下说唱歌手)多次实力嘲讽idolrapper(指经济公司出品的偶像饶舌歌手)是依赖团队帮助，自己都不会写词写beats，因而此次事件一经曝光瞬间占据热搜头条并引发骂战。
除此之外，参赛选手之一的徐真真的两首歌涉嫌抄袭日韩歌手，也是引得各方人马又是一通嘴仗。
那到底是不是抄袭呢?
2分析
基本标准依然是我们的老熟人“接触 实质性相似”，对于接触的问题，基于目前空前发达的互联网，对于已发表的音乐作品，几乎不存在“无法接触”可能性。那么，问题的核心就在于“实质性相似”。
著作权层面内对于音乐作品的拆解构成有两种模式。A：三要素：旋律、节奏、和声;B：四要素：作曲、和声、节奏、编曲。这里两个事件牵涉到“作曲”及 “编曲”的相似性认定。下图为音乐上的区分，供参考。
(来源：知乎宇文硕的回答)
但根据相关判例来看，法律对于作曲、编曲的区分并没有那么细致，毕竟就相似性而言所需审核的要素及对象是基本一致的。从起句，旋律，切分，到词曲结合其实都是要考虑的，拍速，强弱，音乐风格、走向、听感也都在考量的范畴里。基于这些，最后才能做出的综合性评判。另外，需要指出的是，音乐界经常提起的“八小节之内相似不算抄袭”的标准，并不是法律认可的标准，现实判例中有认可“六小节相似”为侵权的案例存在，但也并不代表在法律界其是标准规则。单纯从体量来判断是否抄袭是有失偏颇的。
选取两则知名案例的鉴定意见供各位着重参考。
广东太阳神集团有限公司与可口可乐(中国)饮料有限公司、可口可乐中国有限公司著作权侵权纠纷、不正当竞争纠纷案
北京市高级人民法院(2000)高知初字第19号
王庸与朱正本等侵犯著作权纠纷案二审民事判决书
北京市第一中级人民法院(2005)一中民终字第3447号
客观来说，由于音乐作品的特殊性，其相似性的鉴定虽然是由专业机构作出，仍然具备了极强的主观性。目前无论是在音乐领域或是在立法层面，并没有完全客观的标准，因此，对于我们要讨论的两位主人公究竟是否抄袭了原作品，只能是仁者见仁智者见智了。
下文附上涉案歌曲信息。
(i)争议作品：《蜘蛛侠：英雄归来》by PG-One
相似歌曲：《Blessings》by Gustavs Strazdlinz (EU)
相似歌曲：《Play Boy》by EXO (Korea)
(ii)争议作品：《当妮走了》by 徐真真
相似歌曲：《Last Song》by GACKT(Japan)
(iii)争议作品：《东莞市歌》by 徐真真
相似歌曲：《你在我身边》by SHINee(Korea)
3启示
对于中国的嘻哈尤其是饶舌音乐来说，现在是很多underground走上舞台，走进主流市场的大好时机，同时对于那些执着于地下的rapper来说，通过互联网，拼接着一波对于rap的热度，即便他们身处地下，作品也得到了更大的被关注的可能。同时，中国的音乐版权体系正在不断的完善之中，各大音乐平台与经纪公司也对于版权问题给予了足够的关注与重视。在这样的大环境下，一定要具备同等的法律意识。对于音乐形式，可以选择;对于出道与否，亦是自由;但对于法律，必须遵守，没有例外。换个角度说，把别人的作品删删减减修修改改就拿来挂羊头卖狗肉，这事儿，一点也不cool，更谈不上real。
漫谈
Chapter II
必须承认的是，《中国有嘻哈》就如一道惊雷划破盛夏的夜空，打下爱奇艺大布局中的响亮一炮。节目的后期影响力之大我想所有人都有所感受。最直观的就是选手商演价格一飞冲天，PG-One，GAI等人的出场费已经突破二十万人民币。
但在这巨大的商业价值背后，作为一个法律人，我们可能需要多一些思考，嘻哈是什么?中国的嘻哈是什么?这样的一种文化的传播，对于中国社会来说又意味着什么?
提起嘻哈，或者具体点来说饶舌音乐，新时代的弄潮儿都可以掰掰手指说出几个响当当的名字，2-Pac，JAY-Z, West，Shady。(啊，对了，别忘了为节目贡献三首曲目的老江湖周杰伦。)
(图片来源pixel arts：https://www.pixelstalk.net/hd-hip-hop-backgrounds/)
其实属于嘻哈的历史并没有那么久远，从1959年纽约Bronx的重新规划，到1973时期的Kool Herc和Grandmaster Flash对于音乐播放技术的革新，再到Breaking，DJ,，Rap(说唱)，Graffiti(涂鸦)等等艺术表现形式的融合与发展，至今发展了也不过是短短四十多年，但它在全球范围释放的能量无疑是惊人的。
(图片来源：《中国当代最6的嘻哈艺术家都来自春晚》 by 摩登天空)
嘻哈是根植于文化和社会的，就像中国特色社会主义法治体系不能照搬照抄国外一样，把最传统的美国街头嘻哈文化全盘移植是不现实的，甚至是可笑的。就像Jony J所说，如果你不曾生活在街头，可你却唱着你来自于街头，这就是个笑话;双冠军之一的GAI也拒绝承认自己是匪帮说唱，毕竟没有恶棍土壤哪来暴力果实。所以，当我们拼命去追问“嘻哈是什么”的时候，不妨想想“嘻哈在中国应该是什么”。
正像陈某某在vice的纪录片里和前不久的直播中所说，“嘻哈是一种生活的方式”，就像1982年的hip-hop鼻祖电影《Wild Style》里展现的那样。它更是一种选择，它让你可以有权利选择一种态度去生活。它没有对和错，没有黑和白，它与我们的二元认知有那么点冲突，它让我们去认识自我、挖掘本我。但对于中国的嘻哈来说，超我也是重要的一部分，因为Bronx的Hip-hop早期是激烈的，他们可能是社会最底层的人的怒吼，被毒品、枪支、暴力所缠绕而迸发的愤怒。
(图片来源pixel arts：https://www.pixelstalk.net/hd-hip-hop-backgrounds/)
但对于中国的嘻哈来说，我们没有必要去“追求”这些，我们照样可以仗剑走天涯，写儿女情长，叹人生苦短，我们应该融入自己的文化，我们可以“和而不同”。作为节目三组制作人之一的台湾地区知名rapper姚中仁可能就是这样一种中国嘻哈的代表。
“他的歌说迷茫说愤怒说音乐理想也说人文关怀。
可以为风尘女子写歌发声——《1030》，
也痛斥拜金女——《十三号天使》，
对台妹对本土的热爱——《我爱台妹》，
唾弃韩国音乐对台湾乐坛的浸淫，没有鉴赏力的大众——《韩流来袭》，
鼓励孤独患者走出抑郁症的困扰，一点也不像一个rapper会有的温情举动——《请拍手》，
对刚毕业或者刚退伍年轻人的鼓励——《九局下半》，
对生活不认真的人的戏谑——《差不多先生》，
对乐坛跟人生一次一次地对世俗叫嚣——《他们觉得》”
(作者：Jingyi 链接：https://www.zhihu.com/question/20440680/answer/19910370来源：知乎)
从艺术表现形式来看，hip-hop是不同的;而从追求的内容上说，这种“对生活的思索，对社会的关注”的部分是相同的。因此嘻哈不仅仅只是房子，车子，票子，女子。虽然这些元素对于很大基数的人群来说喜闻乐见，但并不代表它就是嘻哈的全部。
四强选手“豆芽Jony J”被粉丝誉为“说唱诗人”，以吐字清晰与富有思想的歌词著称，他的词里很少有对于财富、美色、权利的绝对渴望，更多的是对于社会现状与自我的思考，就像他的歌词说得那样“我才不会装作从没想红，能住着豪宅开着敞篷，只不过你野久了玩够了看透了发现当个玩家会更爽Homie。”
这也是hip-hop精神不可分割的一部分，更是中国hip-hop现阶段所需要的元素，一种独立思考的精神，一种不被二元论束缚的思维模式。
(图片来源pixel arts：https://www.pixelstalk.net/hd-hip-hop-backgrounds/)
冠军GAI，不是东方传统教育思想里的“好人”，也谈不上什么“道骨仙风”，用“匪气”也不怎么合适，还是说他很“江湖”来得贴切。他对于中华文化有着热爱，历经社会百态嘴边总说着爱。这是一个很有意思的人物，按他自己的话来说，要是生在北宋，他必上梁山。他的故事就是在告诉我们一种生活的方式，一种很不儒家的方式，一种“有意见当面吼，完事儿恩怨两情，彼此respect”的方式，你不必去追随他，他只是告诉你人可以选择这么活着。hip-hop的生活方式给你带来的归属感和愉悦度不来自于别人的评价与认可，更多的来自于你内心对自己的拥抱，这可能才是rapper们常说的Peace & Love：与自己的和解，从怒火中淬炼的爱。
(图片来源pixel arts：https://www.pixelstalk.net/hd-hip-hop-backgrounds/)
正如欧阳靖所说，不帅才是帅。我们大可以用我们的“中国特色社会主义嘻哈”去活着，用你自己的嘻哈方式去活着，用别人眼中不嘻哈的方式去活着，可能这才是件最嘻哈的事。但对于别人的言论与思想我们永远尊重，然而更重要的是保持勇气学会Say No。就像rapper们之间的battle比赛一般，把爱恨情仇留在修罗场，转身后我们做自己的信徒。
时尚易逝，风格永存
活出你的伟大
Peace & Love
